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Pratiche di Commercio Scorretto








Talvolta, può accadere che, al di là delle normali tecniche pubblicitarie e commerciali in genere, siano diffusi messaggiche riportano dati non corrispondenti alla realtà, o che promettono esiti impossibili, prezzi diversi dal vero, indicazioni ambigue laddove è richiesta, per contro, la massima chiarezza e trasparenza.
Questa guida si propone l’obiettivo di aiutare i cittadini a difendersi dalle pratiche commerciali scorrette, comprese quelle attuate attuate mediante la pubblicità, come sono state recentemente descritte in modo analitico (e vietate) dagli artt. 18 e seguenti del Codice del Consumo, con effetto dal 21 settembre 2007. Per i fatti posti in essere precedentemente si applicano la previgente disciplina sulla pubblicità ingannevole.



Quando una pratica commerciale può considerarsi scorretta?

Sono sempre considerate scorrette, in particolare, le pratiche ingannevoli o aggressive, che sono vietate dalla legge.
In generale, sono scorrette le pratiche commerciali quando sono contrarie alla diligenza professionale e sono idonee a falsare in modo apprezzabile il comportamento economico del consumatore medio riguardo al prodotto – bene o servizio – che gli viene offerto (o gli è destinato), ad opera di un’impresa, di un professionista e/o da un loro incaricato.
Il divieto è inteso in senso molto ampio, perché comprende ogni azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale, compresa la pubblicità e la commercializzazione del prodotto. La pratica commerciale scorretta vietata può coinvolgere anche un gruppo di consumatori, magari composto da persone particolarmente vulnerabili a causa della loro infermità mentale o fisica, dell’età o ingenuità, che il professionista in genere è ragionevolmente in grado di prevedere (e di sfruttare).
Si vogliono così evitare quelle tecniche che mirano ad alterare sensibilmente la capacità del consumatore di prendere una decisione consapevole, per cui egli viene convinto ad assumere una decisione di natura commerciale che altrimenti non avrebbe preso (ad esempio non avrebbe acquistato un bene o un servizio, o ne avrebbe richiesto uno diverso, o addirittura non avrebbe mai nemmeno pensato di averne bisogno).
Non è invece considerata scorretta la comune pubblicità “iperbolica”, che consiste in dichiarazioni esagerate o che per loro natura non sono destinate ad essere prese alla lettera (ad es. “il più”, “il vero”, “il solo”, “l’unico”…).
Il divieto vale prima, durante e dopo un’operazione relativa a un prodotto e concerne tutti i beni, compresi gli immobili, e i servizi, con la sola esclusione delle certificazioni e delle indicazioni concernenti il titolo di metalli preziosi.
È espressamente definita quale pratica commerciale scorretta e, in quanto tale, vietata, la fornitura non richiesta (nel qual caso il fornitore non è tenuto a pagare, né l’assenza di risposta implica consenso o accettazione da parte del consumatore).
Possono applicarsi anche le tutele previste da altre norme, specie in materia contrattuale, di salute e sicurezza dei prodotti, di stabilimento, di regimi di autorizzazione, oltre che dai codici deontologici e da altre norme specifiche sulle professioni regolamentate che mirano ad assicurare elevati i livelli di correttezza professionale.



Cos’è una pratica commerciale ingannevole?

La pratica commerciale è ingannevole quando contiene informazioni non rispondenti al vero (falsità oggettiva); oppure quando di fatto può essere corretta, ma in qualche modo (anche nella sua presentazione complessiva) induce o è idonea ad indurre in errore il consumatore medio, in relazione ad uno o più degli elementi sotto codificati e, in ogni caso, quando lo persuade o è idonea a persuaderlo ad assumere una decisione commerciale (di acquistare un determinato bene o un servizio) che altrimenti non avrebbe preso.
Ci si riferisce ai seguenti elementi:
 

Viene considerata ingannevole anche una pratica commerciale che, in concreto, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, induce o è idonea ad indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che altrimenti non avrebbe preso e che comporti:
 

È considerata scorretta la pratica commerciale che, riguardando prodotti suscettibili di porre in pericolo la salute e la sicurezza dei consumatori, omette di darne notizia in modo da indurre i consumatori a trascurare le normali regole di prudenza e vigilanza.

Se poi è la pratica è tale da poter raggiungere bambini ed adolescenti, va considerata scorretta quando è in grado di minacciare la loro sicurezza, anche indirettamente.

 

Come si può individuare un’omissione ingannevole?

È una novità della recente riforma l’aver compreso nel divieto le pratiche commerciali nelle quali in concreto sono omesse informazioni rilevanti, di cui il consumatore medio ha bisogno, nel contesto in cui si trova, per prendere una decisione consapevole di natura commerciale. Va tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, oltre che di eventuali limiti del mezzo di comunicazione impiegato. Questo accade quando tale omissione induce o è idonea ad indurre in tal modo il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che altrimenti non avrebbe preso.

Lo stesso vale quando un professionista occulta o presenta in modo oscuro, incomprensibile, ambiguo o in ritardo le informazioni rilevanti sopra descritte, o non indica il suo intento commerciale nella pratica, nei casi in cui tali informazioni o l’intento commerciale non risultino già evidenti dal contesto, oppure quando con tale pratica occulta il consumatore medio viene indotto o può essere indotto a prendere una decisione commerciale che altrimenti non avrebbe preso.

Sotto questo profilo, occorrerà fare particolare attenzione quando il mezzo di comunicazione impiegato per la pratica commerciale impone restrizioni in termini di spazio o di tempo (telefonate, spot TV e radio, televendite ecc.): in questi casi chi dovrà decidere se se vi sia stata una pratica scorretta potrebbe tener conto proprio delle modalità di comunicazione ed essere più clemente nel valutare le omissioni; ciò non toglie che il professionista dovrebbe rendere disponibili le informazioni ai consumatori con altri mezzi (il problema si pone, per es., nelle vendite sottocosto, dove non sempre negli spot sono riportati i limiti dell’offerta, secondo quanto è prescritto dalla legge in materia).

Vi sono poi i casi, assai frequenti, di invito all'acquisto, dove l’iniziativa di acquistare parte dal consumatore (ad esempio perché mette il prodotto sul carrello e si reca alla cassa, oppure perché sottoscrive la proposta d’acquisto da sottoporre all’accettazione del professionista). In queste ipotesi costituiscono informazioni rilevanti e devono essere indicate espressamente, se non risultino già evidenti dal contesto, riguardo ai seguenti elementi:
 

Sono considerati rilevanti, inoltre, gli obblighi di informazione previsti dal diritto comunitario relativamente alle comunicazioni commerciali, compresa la pubblicità o la commercializzazione del prodotto.



Ci sono pratiche commerciali considerate comunque ingannevoli?

Sì. Le condotte commerciali considerate in ogni caso ingannevoli sono le seguenti:
 

 

Cos’è una pratica commerciale aggressiva?

Si considera aggressiva una pratica commerciale quando, nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, attraverso molestie, coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica o indebito condizionamento, limita o è idonea a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio in relazione al prodotto e, pertanto, lo induce o è idonea ad indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che altrimenti non avrebbe preso.

A tal fine, sono presi in considerazione i seguenti elementi:
 

 

Ci sono pratiche commerciali considerate in ogni caso aggressive?

Sì. Sono considerate in ogni caso aggressive le seguenti pratiche commerciali:
 

 

Cos’è la pubblicità comparativa?

Si tratta di quel tipo di messaggi pubblicitari che identificano in modo esplicito o implicito un concorrente o i beni o i servizi da lui offerti.
Nel nostro paese è stata consentita, nel rispetto di precise condizioni, in attuazione della direttiva n. 97/55 (con il decreto legislativo 25 febbraio 2000, n. 67, che ha modificato il d.lgs. 25 gennaio 1992 n. 74); in seguito dell’attuazione della direttiva n. 2005/29/CE la disciplina sulla pubblicità ingannevole si applica ora in via generale (quindi non solo in favore dei consumatori) il d.lgs. n. 145 del 2 agosto 2007.
La disciplina della concorrenza e quella della pubblicità ingannevole e comparativa hanno in comune l’obiettivo primario di tutela dell’interesse generale consistente nella realizzazione di un mercato aperto e concorrenziale, il cui funzionamento sia improntato anche a principi di trasparenza delle informazioni, oltre che di correttezza nelle relazioni tra gli operatori.
Secondo la legge, la pubblicità comparativa non deve essere essere ingannevole e non deve essere usata come pratica commerciale scorretta, ma deve confrontare unicamente beni o servizi che soddisfano gli stessi bisogni o si propongono gli stessi obiettivi.
L’accostamento diretto di beni e servizi, poi, deve riguardare una o più caratteristiche essenziali, pertinenti, dimostrabili e rappresentative (tra cui eventualmente il prezzo) degli stessi beni e servizi.
Il confronto non deve ingenerare confusione sul mercato fra operatore pubblicitario ed un concorrente o tra i marchi, le denominazioni commerciali, altri segni distintivi, i beni o i servizi dell’operatore pubblicitario e quelli di un concorrente.
Per i prodotti recanti denominazione di origine, il confronto deve riferirsi sempre a prodotti aventi la stessa denominazione.
Inoltre, non deve provocare discredito o denigrazione di marchi, denominazioni commerciali, altri segni distintivi, beni, servizi, attività o circostanze di un concorrente; non può trarre indebitamente vantaggio dalla notorietà connessa al marchio, alla denominazione commerciale o a altro segno distintivo di un concorrente o alle denominazioni di origine di prodotti concorrenti; non può presentare un bene o un servizio come imitazione o contraffazione di beni o servizi protetti da un marchio o da una denominazione commerciale depositati.
Qualunque raffronto che faccia riferimento a un'offerta speciale deve indicare in modo chiaro e non equivoco il termine finale dell'offerta oppure, prima dell’avvio dell'offerta speciale, la data di inizio del periodo del prezzo speciale o di altre condizioni particolari o che l'offerta speciale dipende dalla disponibilità dei beni e servizi.



Cos’è la pubblicità subliminale? E quella occulta?

È vietata, inoltre, ogni forma di pubblicità “subliminale”, ossia i messaggi pubblicitari inseriti fra i fotogrammi di un film o di un programma televisivo, non percepibili alla vista, ma in grado di essere colti e memorizzati a livello inconscio.
Per quanto riguarda, invece, la pubblicità “occulta”, attuata con l’utilizzo da parte dei protagonisti di film, telefilm o programmi televisivi di particolari prodotti (ad es. auto, sigarette, compagnie aeree, bevande…), essa è stata regolamentata dall’art. 9, co. 3, del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 28 (Riforma della disciplina in materia di attività cinematografica), a norma dell’art. 10 della L. 6 luglio 2002 n. 137: è stato ritenuto lecito l’uso del c.d. “product placement”, ovvero l’inquadratura di marchi e/o prodotti nel contesto dei film, “purché coerenti con il contesto narrativo”.



La pubblicità può essere pericolosa, soprattutto per i bambini?

Salvo quanto previsto dal Codice dal Consumo in tema di pratiche commerciali scorrette, la legge ritiene comunque ingannevole la pubblicità quando, in relazione a prodotti suscettibili di porre in pericolo la salute e la sicurezza dei consumatori, non vengono fornite idonea informazione in merito alla loro pericolosità, in modo da indurre i consumatori a trascurare le normali regole di prudenza e vigilanza.
Viene parimenti considerata ingannevole la pubblicità anche quando è in grado di raggiungere bambini ed adolescenti, e sia idonea a minacciare, anche indirettamente, la loro sicurezza o che abusi della loro naturale credulità o mancanza di esperienza o che, impiegando bambini ed adolescenti in messaggi pubblicitari, abusi dei naturali sentimenti degli adulti per i più giovani.



Come difendersi dalle pratiche commerciali scorrette?

In effetti il Codice del Consumo, nel descrivere le pratiche commerciali scorrette, appare come una sorta “codice di comportamento al contrario” o, se si preferisce, un “codice di cattiva condotta” rispetto alla necessaria correttezza e trasparenza; perciò, ogniqualvolta scatta un segnale d’allarme (ma anche prima), può essere utile controllare se le tecniche usate dall’interlocutore rientrano tra quelle vietate e “codificate”.
L’Autorità stessa ha elaborato un vero e proprio decalogo per difendersi dalla pubblicità ingannevole, che può valere anche in generale per difendersi dagli operatori che usano pratiche commerciali scorrette.
 

A chi si possono denunciare le pratiche commerciali ritenute scorrette? E come?

Per segnalare, in qualità di consumatore, le pratiche commerciali scorrette ci si può rivolgere all’Autorità Garante della concorrenza e del mercato (o Antitrust).
Si tratta di un organo indipendente, preposto al perseguimento della garanzia della libertà di iniziativa economica e della concorrenza, competente in materia di cooperazione tra le autorità nazionali responsabili dell'esecuzione della normativa che tutela i consumatori.
La richiesta di intervento (a mezzo raccomandata a.r., a mani contro ricevuta, via mail certificata e firma digitale e telefax), deve contenere:
 

Laddove l’Autorità in composizione collegiale, sulla base degli elementi prodotti con la richiesta di intervento o altrimenti acquisiti dal responsabile del procedimento, che non vi siano i presupposti per un approfondimento istruttorio, archivia la richiesta dandone comunicazione al richiedente.

Le parti possono scegliere di rivolgersi ad organi di autodisciplina, astenendosi dal chiedere l’intervento dell’Autorità, almeno fino alla pronuncia di tali organi.
Nel caso in cui la domanda all’Autorità sia già stata presentata, gli interessati potranno chiedere alla stessa Autorità di attendere la pronuncia dell’organo di autodisciplina.



Chi può denunciare i casi di pratiche commerciali scorrette?

Per la repressione delle pratiche commerciali scorrette possono ricorrere all’Autorità tutti i soggetti e le organizzazioni che abbiano interesse per la repressione di pratiche commerciali che ritengano scorrette ai sensi del Codice del Consumo.



Quali rimedi sono previsti per reprimere le pratiche commerciali scorrette?

L’Autorità può disporre che siano inibite le pratiche commerciali scorrette e che ne siano eliminati gli effetti.
In casi di particolare urgenza l’Autorità può provvedere alla loro sospensione provvisoria.
Anzitutto l’Autorità, una volta ricevuta la richiesta, oltre a designare un Responsabile del procedimento, il quale comunica l’avvio dell’istruttoria al professionista all’eventuale committente; se non conosciuti, chiede informazioni al proprietario del mezzo che ha diffuso la pratica, per poter identificare tali soggetti. Lo stesso Responsabile, se vi sono fondati motivi per ritenere scorretta la pratica, può invitare per iscritto il professionista a rimuovere i profili di possibile scorrettezza (tranne che i casi di particolare gravità).
L’Autorità ha ampi poteri istruttori, di ispezione e di esibizione, potendo disporre che il professionista fornisca prova sull’esattezza connessi alla pratica commerciale, se lo ritiene necessario. Se tale prova non viene fornita o viene ritenuta insufficiente, i dati di fatto verranno considerati inesatti.
In ogni caso il professionista deve provare, con allegazioni di fatti, che egli non poteva ragionevolmente prevedere l'impatto della pratica commerciale sui consumatori.
Quando la pratica commerciale è stata o deve essere diffusa attraverso la stampa periodica o quotidiana ovvero su radio e televisioni o altro mezzo di telecomunicazione, l’Autorità Garante, prima di decidere, richiede il parere all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni.
Quando l’Autorità, a seguito dell’istruttoria, ritiene la pratica commerciale scorretta ne vieta la diffusione (se non è ancora iniziata), o la continuazione, comminando sanzioni amministrative da 5.000 a 500.000 euro, tenuto conto della gravità e della durata della violazione. Se le pratiche commerciali scorrette comportano un pericolo per la salute e la sicurezza dei consumatori, o sono destinate a bambini e adolescenti, la sanzione non può essere inferiore a 50.000,00 euro.
Può ordinare la pubblicazione della pronuncia, anche per estratto, nonché eventualmente, di un’apposita dichiarazione di rettifica, in modo da impedire che le pratiche commerciali scorrette continuino a produrre effetti.
Sono previste sanzioni amministrative anche in conseguenza del provvedimento inibitorio, come pure nei casi in cui il professionista non rispetti i provvedimenti d’urgenza o quelli inibitori o non rimuova gli effetti adottati con la decisione che definisce il ricorso; in caso di inottemperanza al provvedimento finale, dopo un’ulteriore grave sanzione può essere disposta la sospensione dell'attività di impresa fino a 30 giorni (se l’inottemperanza reiterata).
Se si tratta di comunicazioni commerciali inserite sulle confezioni di prodotti, l’Autorità assegna un termine che tenga conto dei tempi tecnici necessari per l’adeguamento.
Le decisioni adottate dall’Autorità possono essere impugnate davanti al giudice amministrativo, mentre contro le sanzioni è possibile presentare opposizione ai sensi della l. 689/81, in quanto applicabile.
Nei casi in cui la pratica commerciale è stata consentita con provvedimento amministrativo, preordinato anche alla verifica del carattere non ingannevole della stessa, la tutela dei soggetti e delle organizzazioni interessati può essere fatta valere con ricorso al giudice amministrativo avverso il provvedimento che l’ha consentita.
È comunque fatta salva la giurisdizione del giudice ordinario in materia di atti di concorrenza sleale e, per quanto concerne la pubblicità comparativa, in materia di atti compiuti in violazione della disciplina sul diritto d'autore, e dei marchi d'impresa protetto, a norma del decreto legislativo 10 febbraio 2005, n. 30, e successive modificazioni, nonché delle denominazioni di origine riconosciute e protette in Italia e di altri segni distintivi di imprese, beni e servizi concorrenti.
Inoltre, mentre la pubblicità ingannevole (una delle tante possibili forme di pratica commerciale scorretta), può essere qualificata, ora come in passato, per lo più fatto come illecito fonte di un danno ingiusto, e quindi come fonte di obbligo di risarcimento dei danni conseguenti all’acquisto e all’uso del prodotto, per quanto riguarda in generale le pratiche scorrette vietate occorre distinguere. A seconda che riguardino le trattative relative alla conclusione di un contratto (di acquisto, di fornitura, di servizi ecc.), ovvero la fase di esecuzione del contratto medesimo, possono dare luogo, nel primo caso, a responsabilità precontrattuale (poiché per definizione è stato violato l’obbligo di buona fede e correttezza nella fase delle trattative e nella conclusione del contratto), nel secondo caso all’ordinaria responsabilità per inadempimento contrattuale.
Fermo restando che se vi è anche lesione alla persona (o eventualmente ad altri interessi di natura non patrimoniale costituzionalmente protetti e, in quanto tali, riconosciuti meritevoli di tutela nei confronti della collettività: c.d. danno esistenziale e simili), tali pregiudizi potranno essere risarciti a titolo di responsabilità da fatto illecito, in aggiunta al danno morale per la sofferenza subita e ai danni patrimoniali derivati direttamente dal contratto, o subiti nel corso delle trattative.